de Samuel B. Abad Yupanqui
Conclusiones del libro:
1. Los derechos fundamentales no son absolutos, es posible establecer ciertas restricciones, siempre que sean razonables y proporcionales. En consecuencia, desde un punto de vista estrictamente constitucional, el derecho a la vida del concebido tampoco es absoluto y, por ello, puede justificarse la validez constitucional del aborto. Así, por ejemplo, tanto en los Estados Unidos (caso Roe v. Wade) como en Europa, se han dictado sendos pronunciamientos de organismos jurisdiccionales (Corte Suprema y Tribunales Constitucionales, respectivamente) que reputaron constitucionalmente válida la regulación del aborto mediante el sistema de plazos, o a través del sistema de indicaciones.
2. El aborto terapéutico cuenta con plena validez constitucional, pues constituye una limitación justificada a la vida del concebido, que constituye aún un ser en formación. El legislador penal, al reconocer el aborto terapéutico ha ponderado los derechos a la vida y la salud de la madre frente al derecho a la vida del concebido, para concluir que puede interrumpirse legítimamente el embarazo sin que dicha conducta pueda ser sancionada. De esta manera, el legislador ha efectuado un adecuado ejercicio de interpretación constitucional empleando el principio de la “concordancia práctica” y de razonabilidad, que es pacíficamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia constitucional.
3. En la experiencia cotidiana se han presentado diversos problemas ante la negativa de las autoridades de hospitales públicos a practicar el aborto terapéutico por efectuar interpretaciones equivocadas que terminan prohibiéndolo. Uno de estos casos pudo llegar a los organismos internacionales de protección de los derechos humanos. Fue el de la menor KL (Comunicación No. 1153/2003) resuelto por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas el 17 de noviembre del 2005 que ratificó la validez del aborto terapéutico y determinó que la negativa a practicarlo dispuesta por un hospital del Estado afectaba derechos humanos reconocidos por el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos.
4. El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el caso KL señaló que: “El Estado Parte tiene la obligación de adoptar medidas para evitar que se cometan violaciones semejantes en el futuro”. Para tal efecto, resulta recomendable que existan criterios uniformes por parte de los médicos de los hospitales públicos. Ello se podría lograr estableciendo una guía o protocolo que estandarice los procedimientos de atención de los casos de interrupción del embarazo por razones terapéuticas, siempre que tales criterios no sean restrictivos y pretendan eliminar o reducir los supuestos de aplicación del aborto terapéutico. Una guía de tal naturaleza no requiere ser aprobada por una norma con rango de ley, porque sólo trata de fijar criterios uniformes para la aplicación del aborto terapéutico por parte de los médicos de hospitales públicos, dado que esta práctica se encuentra reconocida por el Código Penal, y porque, además, ello conduciría al absurdo de pensar que todos los procedimientos que se aplican en el Sector Salud deberían ser aprobados por el Congreso, lo cual resulta absolutamente innecesario.
5. La aprobación de un protocolo contribuiría a garantizar el derecho al acceso a los sistemas de salud en condiciones de igualdad, de las mujeres que estuvieran en situación de interrumpir su embarazo legalmente por razones terapéuticas y permitiría que se cumpla con lo dispuesto por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Y es que en la actualidad, sólo las mujeres que tienen recursos económicos para acceder a sistemas privados de salud pueden atenderse idóneamente, mientras que aquellas que carecen de talescondiciones no pueden hacerlo, pues cuando acuden a hospitales públicos se encuentran con la ausencia de criterios uniformes que conducen a que en los hechos se les niegue la atención, afectándose así sus derechos fundamentales.
6. En todo caso, al negársele el aborto terapéutico, la persona afectada o su representante podría presentar una demanda de amparo en defensa del derecho a la vida o la salud de la madre gestante(*). Igualmente, en caso de negativa del Ministerio de Salud a brindar información estadística sobre el número de casos de abortos solicitados y atendidos, podría presentarse una demanda de hábeas data. Finalmente, si la norma del Código Penal que reconoce el aborto terapéutico fuera derogada, podría acudirse ante el Tribunal Constitucional a través de una demanda de inconstitucionalidad, pues su eventual ausencia dejaría sin protección los derechosfundamentales a la vida y a la salud de la madre.
(*) Sin embargo, como se menciona en la nota 30 el TC ha señalado que en ciertas circunstancias procede el hábeas corpus en defensa del derecho a la vida o la salud (Exp. Nº 00774-2005-HC/TC, Fundamento Jurídico 5).
